摘要
在PPP实务中，政府方与社会资本对社会资本是否需要对项目公司在PPP合同项下义务承担担保责任认识往往不一致，政府方与社会资本基于各自的立场有不同的要求与诉求。本文拟对PPP项目中社会资本与项目公司的法律地位、权责关系以及项目公司履行担保措施进行分析，继而对社会资本是否应对项目公司在PPP合同项下义务承担担保责任进行分析与讨论。
PPP是广泛应用于基础设施、公用事业等领域的项目合作模式，其内涵为在传统上由政府负责投资建设的基础设施及公共服务领域，由政府和社会资本建立长期合作关系。从PPP的内涵来讲，并非所有的PPP项目均需要设立项目公司，也可以直接由中标或成交社会资本直接与政府方签署PPP合同，考虑到目前我国PPP实务中这种情况较少，本文对这种情况不予展开讨论。在设立项目公司的PPP项目中，较为常见的是设立有限责任公司，对于项目公司采用合伙企业形式的情况下，无论是普通合伙企业，还是有限合伙企业，普通合伙人均应对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙企业债务以其认缴的出资额为限承担有限责任。因目前项目公司采用合伙企业形式的，也不常见，不属于典型情况，对此本文也不予以讨论。因此本文中的项目公司均特指有限责任公司形式。在实务中，通常由社会资本与政府授权出资方共同设立项目公司作为PPP合同的签署方，具体负责PPP项目的投资、融资、建设、运营与维护等事项。笔者在提供PPP项目法律服务时，有遇到过政府方要求社会资本对项目公司在PPP合同中的义务承担担保责任，而社会资本方不予接受，从而产生争执。本文拟对PPP项目中社会资本与项目公司的法律地位、权责关系以及项目公司履行担保措施进行分析，继而对社会资本是否应对项目公司在PPP合同项下义务承担担保责任进行分析与讨论。
一、在设立项目公司负责PPP项目实施的情况下，PPP合同主体是项目公司，而非社会资本。
项目公司起源于项目公司制。所谓项目公司制，指投资方为了进行特定项目投资而依照公司法设立有限公司的一种制度，现在已广泛应用于高速公路、房地产开发等建设项目。我国发改委与财政部的规范性文件中对于社会资本与项目公司在PPP项目中的法律地位作了相应的界定。
（1）财政部颁布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）第21条规定：公示期满无异议实务项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署。需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。
（2）财政部颁布的《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）在“PPP项目合同指南（试行）”中规定：本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司……社会资本是PPP项目的实际投资人。但在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。
（3）财政部颁布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库[2014]215号）第19条规定：项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内，与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。需要为PPP项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同，或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。
（4）国家发改委等六部委联合颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条第一款规定：实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。
按照发改委、财务部颁布的有关PPP规范性文件，以及目前笔者所了解的PPP项目运作实务中，在设立项目公司的情况下，PPP合同签署通常有两种方式。(1)第一种方式：在项目公司成立前，先由社会资本与政府方（实施机构）签署初步协议（或投资协议），初步协议（或投资协议）约定社会资本应在规定期限内注册成立项目公司，项目公司成立后由项目公司与实施机构直接签署PPP合同；(2)第二种方式：在项目公司成立前，先由社会资本与实施机构签署PPP合同，在项目公司成立后，再由社会资本、项目公司、实施机构三方签署PPP合同补充协议，PPP合同补充协议约定，社会资本在PPP合同项下的权利与义务一并由项目公司继承和享有。
据此，上述两种方式均是由项目公司作为PPP合同的合同主体，社会资本仅是作为项目公司的股东，而非PPP合同的主体，是由项目公司具体负责PPP项目的投资、融资、建设、运营与维护等事项，即由项目公司具体履行PPP合同中采购文件要求社会资本履行的各项义务。需要说明的是：在第二种方式中，在设立项目公司后，社会资本其权利义务一并转移给了项目公司，但此种情况下，并非社会资本在PPP合同项目下的全部义务均已转移给项目公司，专属于社会资本的特定义务如出资义务并不能转移给项目公司。另外笔者在PPP实务中也曾遇到过一种情况，社会资本与实施机构签署的PPP合同中特别约定，社会资本应对项目资本的融资承担增信义务， 并且在签署PPP合同补充协议时特别声明，社会资本所有的义务均转移给项目公司，但专属于社会资本的出资义务和融资增信义务除外。
综上，在PPP项目中，虽然可以不设立项目公司，由社会资本直接与实施机构签署PPP合同，但是通常情况下，均会设立项目公司，最终由项目公司与实施机构签署PPP合同，或者由项目公司继承社会资本在PPP合同中的全部义务，因此，在设立项目公司的情况下，社会资本并非PPP合同主体，项目公司才是PPP合同的主体。
需要特别说明的是,本文中的PPP合同特指作为PPP项目法人与实施机构签署的PPP项目合作合同，否则第一种方式中社会资本与实施机构签署的初步协议（或投资协议）， 从PPP合同组成体系来说应属于PPP合同的组成部分；第二种方式中由社会资本与实施机构签署的PPP合同，在PPP合同补充协议签署后并未终止，相反与PPP合同补充协议是一个整体，也属于PPP合同体系组成部分。因此，从PPP合同体系来讲，社会资本也属于PPP合同体系中某些合同文件的主体。
二、社会资本仅作为项目公司股东，法律、法规、规章及规范性文件并没有要求社会资本对项目公司在PPP合同项下义务承担担保责任
在PPP项目中，项目公司作为PPP项目合同的签约主体，其法律地位为项目法人，具体负责PPP项目的投资、融资、建设和运维，并以其全部资产对PPP项目承担责任。根据《公司法》成立的项目公司是企业法人，拥有独立法人资格，依法可以对外成为签约主体并具有履约能力。财政部颁布的《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）在“PPP项目合同指南（试行）”中规定：项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。
通常情况下，项目公司的股东主要是社会资本和政府方授权出资方，他们之间的法律关系主要通过股东协议和公司章程进行约定与调整。社会资本是项目公司的主要投资者，是控股股东，社会资本与项目公司之间的法律关系为投资人与项目公司的关系，股东（即社会资本）仅在其出资额的范围内对项目公司承担有限责任。即在PPP项目中，社会资本对于项目公司而言主要是履行足额出资的义务，或者对项目公司融资承担融资增信义务。当然PPP项目中的社会资本与项目公司的关系与通常的股东与子公司直接的法律关系又有差别，在PPP项目中，项目社会资本对项目公司股权结构变化、调整、对外投资、运营，除受到公司法的制约外，同时还会受到PPP合同的约束。
根据合同相对性原则，合同的效力原则上只发生于自愿订立合同的合同主体之间，合同债权只能由合同债权人向合同债务人主张，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。社会资本不属于PPP合同主体，当然不应就PPP合同向实施机构承担责任。目前我国尚未制订专门调整PPP项目的部门法，专门调整PPP的规定仅是一些规章、规范性文件及规定。根据笔者的查询，目前国务院、发改委、财务部等颁布的针对PPP的规章、规范性文件并没有要求社会资本对项目公司在PPP合同中的义务承担担保责任。
三、社会资本不应对项目公司在PPP合同中全部义务承担担保责任，但特定情况下，要求社会资本对项目公司某些特定义务承担担保责任具有一定的现实意义
如本文前面所述，PPP项目中项目公司不是必须成立，其设立完全遵循自愿的原则，由采购人在采购文件中进行规定，现有的法律法规政策文件并未对此进行强制性约束。政府方也可以与社会资本直接签订PPP项目合同。实务中，政府方与社会资本均倾向于设立项目公司是基于多种因素考虑，包括便于政府进行监管与税收落地、增加项目所在政府财政收入；便于政府从项目公司微观层面对社会资本履行行为进行管理；有利于社会投资人进行风险隔离。特别是风险隔离对于社会资本来说意义重大，设立项目公司意味着社会资本只需要以出资为限对项目公司承担责任。
1.要求社会资本对项目公司在PPP中全部义务提供担保不符合社会资本隔离风险之目的，不利于PPP的发展
社会资本倾向设立项目公司，以项目公司作为PPP合同签约主体，并以项目公司作为项目法人负责PPP项目实施，主要的考量就是利于项目公司有限责任的形式，对社会资本与项目公司的直接风险进行隔离。正因为如此，如果要求社会资本对项目公司在PPP合同中全部义务承担责任，则失去了社会资本为设立项目公司进行风险隔离之根本目的，不利于社会资本积极参与PPP项目，从而会在一定程度上阻碍我国PPP项目的发展。
2.强制要求社会资本对项目公司在PPP合同项下全部义务提供担保没有必要性，项目公司大部分义务可采用其他更有效措施进行保障
一般而言，项目公司在PPP合同中的主要义务包括：对项目的投资、建设、融资、运营与维护等。根据笔者在提供PPP项目法律服务的实践经验，笔者认为，项目公司在PPP合同中的建设义务、运营与维护义务通过项目公司提供履约保证金、金融机构履约保函或者保险措施，比要求社会资本提供担保，更能起到督促或保证项目公司履行义务，具体分析如下：
（1）项目公司的投资义务，项目投资一般包括项目资本金和债务性资金，项目资本金本身就属于社会资本应履行的义务，不再需要社会资本对此提供担保，债务性资金一般由项目公司作为融资主体，社会资本负责提供融资增信措施，实施机构同意项目公司将项目的收益权为项目公司融资提供担保，特定情况下可要求社会资本对项目公司的债务性融资提供担保，下文进行详细阐述。
（2）项目公司的建设义务，项目公司作为法人，项目建设是通过项目公司依照法定程序委托设计、监理、施工、咨询顾问等单位来进行与实施。如果社会资本本身具有前述一种或两种以上资格或能力，一般而言社会资本往往会作为项目公司的受托方来负责具体的设计或施工，此时再要求社会资本对项目的建设承担担保责任没有实际意义；如果社会资本本身不具备设计、监理、施工、咨询的资质和能力，让社会资本对此提供担保义务也仅是要求社会资本在项目公司不能履约或不能适当履约时承担经济的赔偿责任，而如果要求社会资本担保的目的仅是要求社会资本承担经济赔偿责任，则直接要求项目公司提供履行保证金或金融机构履约保函对于实施机构更有利，实施担保权利时也更为便利。
（3）同理，如果社会资本本身不具备运维能力，要求社会资本对项目公司的运维义务承担担保也没有实际意义，直接要求项目公司提供履行运营与维护履约保证金或金融机构履约保函对于实施机构更有利，实施担保权利时也更为便利。
因此，在目前的PPP实务中，实施机构通常是要求项目公司提供建设期、运营与维护期履约保证金或金融机构履约保函，来对项目公司的建设、运营与维护提供履约保证。同时为了加强保证，实施机构还会要求项目公司购买建设工程一切险、雇主责任险、第三者责任险，甚至要求项目公司购买经营保险来保证项目公司不能正常履约时，对实施机构权利进行保障，同时会在PPP合同中设置实施机构的介入权、临时接管权、正式接管权等措施，来保障一旦项目公司不能正常履约时，以保证PPP项目能正常运营，从而不会影响PPP项目为社会公众提供稳定与持续的公共服务。
3.实施机构要求社会资本对项目公司融资提供担保责任，符合实施机构选择社会资本的初衷，也与社会资本参与PPP项目所应承担的责任相适用
如本文三.2(1)所分析，PPP合同中项目公司的首要义务是投资义务，对于投资义务中有大部分资金来源是需要项目公司通过债务性融资来解决。因为对于项目公司的债务性融资义务，无法通过项目公司提供履约保障金或履约保函来解决 ，通常情况下，会要求社会资本对项目公司的债务性融资提供融资增信措施，但融资增信措施也并非能保证项目公司一定可以完成融资义务。此种情况下，要求社会资本对项目公司融资义务承担担保义务具有现实意义，理由如下：
（1）实施机构在选择社会资本时，首要是考查社会资本的资金能力，融资能力，并且融资方案是实施机构在对社会资本评分时一个重要考量因素，社会资本能成为中标社会资本或成交社会资本，也往往是因为社会资本具有一定的资金实力与融资能力；
（2）其次，虽然项目公司是融资的法定主体，但如前所述，实施机构往往要求社会资本具体负责项目公司的融资，在项目公司章程中也通常会约定社会资本应负责项目公司融资，因此保证项目公司完成融资义务也是社会资本在PPP项目中应承担的责任。
（3）最后，社会资本作为项目公司的股东，除依法履行出资义务，对项目公司融资提供担保，与目前金融机构对项目公司进行贷款，要求股东提供担保的实践也并不是冲突。
据此，笔者认为，在项目公司不能按约完成融资义务时，要求社会资本对项目公司的融资义务承担担保责任符合实施机构选择社会资本的初衷，也与社会资本参与PPP项目所应承担的责任相适用，并没有加强社会资本的额外责任，也符合目前金融机构对外贷款的交易习惯。
4.特定情况下，如社会资本对项目具有相应的运营与维护能力，要求社会资本对项目公司的运营与维护承担同业担保责任具有现实意义
如本文三.2(3)所分析，如果社会资本本身不具备项目相应的运营与维护能力，此时要求社会资本对项目公司的运营与维护提供担保，一旦触发社会资本的担保义务，也无法要求社会资本代替项目公司来对项目公司进行运营与担保，仅能要求社会资本对项目公司不能履行或不适当履行运营与维护义务给实施机构造成的经济损失承担经济上的赔偿责任。这种情况下，笔者认为，让项目公司提供履约保证金或金融机构履约保函，或者同时要求项目公司购买运营与维护保险，更能保障实施机构的利益，实现担保权利也更为便利与经济。
但是，如果PPP项目对运营与维护的要求非常高，实施机构在选择社会资本时也把社会资本是否具备良好项目运营与维护能力作为一项重要的考核指标，中标或成交社会资本也具有相应的项目运营与维护能力，此时在项目公司提供运营与维护履约保证金或金融机构保函、或者购买运营与维护保险前提下，再要求社会资本提供运营与维护的同业担保，具有现实意义。履约保证金或金融机构保函在购买运营与维护保险的前提下，一旦触发提取或兑付履约保证金、金融机构履约保函或保险的情况下，也仅会对实施机构因项目公司不能履行或不能适当履行项目运营与维护义务给实施机构造成的经济损失进行补偿。而PPP项目的运营与维护，往往涉及为社会公众提供持续与稳定的公共服务，但经济损失补偿并不能保证项目为社会公众提供持续与稳定的公共服务，如果此时社会资本也具有相应的项目运营与维护能力，并且为项目公司运营与维护提供同业担保，一旦项目公司不能履行或适当履行运营与维护义务时，社会资本可以代替项目公司负责项目公司运营与维护，从而实现项目对社会公众提供持续与稳定的公共服务之目的。
小结
综上，PPP项目中，在设立项目公司，并最终由项目公司与实施机构签署PPP合同，由项目公司具体负责项目的投资、建设、融资、运营与维护的情况下，因为社会资本不直接负责项目的投资、建设、融资、运营与维护，社会资本仅作为项目公司股东履行对项目公司的出资义务。为了保证项目公司能够履行PPP合同项下各项义务，可以采用项目公司提供履行保证金、金融机构履约保函、各种类型保险，以及实施结构的介入权、临时接管权、正式接管权来进行保障，但在前述保障措施不能完全保证项目公司完成融资义务的情况下，要求社会资本对项目公司融资义务提供担保，有利于保障PPP项目的顺利实施。特定情况下，要求社会资本对项目公司运营与维护提供同业担保，对保障PPP项目向社会公众提供持续与稳定的公共服务具有现实意义。
作者：宋仲春 上海建纬律师事务所